A mediação nada mais é do que uma negociação assistida, diz a Dra. Zulema Wilde, juíza da Corte de Apelação Cível da Argentina e mediadora.
Mas essa assistência tem de seguir um procedimento, tem de utilizar técnicas de resolução de conflitos que procurem alcançar um acordo embasado nos interesses reais dos indivíduos envolvidos, uma vez que eles mantêm seu poder de decisão, porque são eles – e não o mediador – que devem chegar à solução do problema.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional dois Projetos de Lei que visam, cada tal com suas peculiaridades, disciplinar a mediação no Brasil, uma vez que se tem lei para a arbitragem e para a conciliação prévia da Justiça do Trabalho, não esquecendo dos ordenamentos que tratam dos Juizados Especiais e nada se regulamentou em relação à mediação, que é, talvez, o meio mais harmônico de resolução de conflitos.
Conceito de Mediação
A mediação é um processo extrajudicial de resolução de conflitos, no qual um terceiro, imparcial, dá assistência às pessoas em conflito, com a finalidade de que possam manter uma comunicação produtiva à procura de um acordo possível para elas.
É um processo – porque tem um desenvolvimento lógico e organizado;
É extrajudicial – porque está fora do Judiciário, isto é, as partes é que escolhem o Mediador. Mas, frise-se, não colide, nem compete com o processo judicial. É mais um meio de resolução de conflitos;
Terceiro imparcial – é aquela pessoa ou aquelas pessoas que, de maneira neutra, auxiliam as partes em conflito a buscar uma solução que seja do interesse de ambas;
Comunicação produtiva – o mediador deve levar as partes a se expressarem de forma clara. A explicitarem o conflito. O mediador abre o canal de comunicação entre as pessoas envolvidas.
Em muitos casos, tem-se observado que aquilo que ocasionou o conflito é a impossibilidade de conversar ou a errônea interpretação do que foi dito, por isso, a tarefa primeira do mediador é fazer com que as partes restabeleçam a comunicação. Que apareça o real interesse das partes.
É necessário, outrossim, que o mediador faça com que as partes entendam que uma deve ESCUTAR a outra.
Acordo possível – O objetivo da mediação é que as partes cheguem a um acordo. Que esse acordo seja produtivo para as partes, isto é, que suas NECESSIDADES e INTERESSES fiquem satisfeitos.
Essas considerações devem ser levadas à mesa de negociação na primeira reunião, quando será dito, inclusive, que o ACORDO dependerá essencialmente das partes, uma vez que o mediador que ali se encontra é um mero FACILITADOR do processo, que o mediador não está ali para dar soluções prontas, está ali para auxiliá-las na busca do resultado mais produtivo para ambas.
Características da Mediação
A mediação é:
Voluntária – Os litigantes não são obrigados a negociar, a mediar ou a fazer acordo, influenciados por alguma parte interna ou externa. As partes aderem livremente ao processo e dele podem, também, livremente sair. Não há nenhuma norma legal que obrigue qualquer das partes a aderir a um processo de mediação. Nem o mediador tem autoridade para impor uma solução às partes.
O mediador tem o propósito de auxiliar na resolução do problema que trazem, mas são as partes quem devem encontrar a solução ou as soluções desse problema. Quando chegarem a um acordo que seja possível, será lavrado um TERMO DE ACORDO. Se não chegarem a um acordo, estão livres para procurar outros meios de resolução de disputa que considerem apropriados.
Confidencial – A confidencialidade alcança a todos que se encontram na sessão de mediação. Portanto, as partes e até os observadores, se houver, deverão guardar sigilo acerca do que ali for dito. O mediador não poderá revelar o que sucedeu nas sessões, portanto está impedido de ser citado como testemunha, caso o conflito não se resolva pela mediação e seja ajuizada uma ação. Nem, tampouco, poderá revelar confidências de uma parte, se houve sessão privada, a não ser havendo expressa autorização para fazê-lo.
“Alguns mediadores pedem às partes que assinem uma declaração de confidencialidade ou um formulário de consentimento, destinado a proteger o mediador de uma futura intimação, desistindo de exigir tanto a sua presença como testemunha em um processo judicial quanto a apresentação de suas notas como evidências em um processo legal”, é o que consta da obra de Christopher W. Moore, O processo de mediação.
Não adversarial – A natureza do sistema legal leva os participantes a se tornarem adversários. Ocorre que muitas pessoas em disputa não são adversárias, e, mesmo que fossem, não estão sempre inclinadas a sê-lo. Querem resolver o problema porque entendem a importância de manter suas relações futuras. As pessoas com esta abordagem de vida escolhem a mediação.
Mais econômica – Não só é mais econômico financeiramente, como também o é quanto ao tempo dispendido. Os processos judiciais, por serem lentos e afeitos a uma infinidade de recursos, tornam-se mais onerosos.
A imparcialidade e a neutralidade do mediador – A prioridade do processo de mediação é a restauração da harmonia, portanto o mediador tem de manter sua imparcialidade com relação às partes. Se uma delas entende que o mediador está sendo parcial, deve comunicar imediatamente para que o medidor mude sua maneira de agir e, se assim não ocorrer, será substituído ou a mediação será encerrada. O equilíbrio das relações entre as partes tem de ser preservado em todo o processo.
O Mediador
É a figura do mediador fundamental para o bom andamento do processo de mediação. Ele é o terceiro neutro, isto é, aquele (qualquer pessoa que conheça o processo de mediação) que, sem emitir juízo de valor, auxilia as partes a CONVERSAREM. Procura restabelecer o relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do conflito.
O mediador não está interessado nos resultados, está interessado em que as partes saibam dialogar, e busquem seus interesses. Conforme Stephen Marsh(4), os melhores mediadores não possuem índices significantemente maiores de acordos obtidos, mas eles possuem participantes de mediação significantemente mais felizes.
O médico e o advogado usam seus conhecimentos para fazer um diagnóstico e dão um tratamento, já o mediador escuta e, usando técnicas adequadas, leva as pessoas a fazerem, elas próprias seus diagnósticos e se dêem o tratamento.
É necessário que o advogado se convença das vantagens da solução negociada dos litígios, indo em busca do que é a finalidade primeira de sua profissão, a busca da justiça. Assim se posiciona Soriano(2) quanto ao advogado-mediador:
“Cresce com o tempo e ressalta o valor da função social e de serviço público da advocacia o caráter de mediação social que possuem os advogados. Temos, talvez, a idéia do advogado como defensor judicial, o advogado no “parquet”, postulando os direitos de seu cliente. Esta idéia não corresponde à realidade. Os advogados são mais mediadores sociais que outra coisa; ‘en su bufete’ orienta o cliente e resolve seus problemas, formulando propostas que não passam pelo crivo judicial. Em grande medida, o advogado é um mediador ou árbitro, realizando uma tarefa muitas vezes silenciosa, e que não sai à superfície, mas tremendamente importante qualitativa e quantitativamente para a eficácia do Direito.”
O Processo da Mediação
Não existe um modelo pré-estabelecido para o processo de mediação, mesmo porque, no Brasil, não há nenhuma lei de mediação, nos moldes da Lei de Arbitragem.
Passa-se a apresentar um modelo de processo:
O primeiro encontro com o mediador onde são feitos os arranjos preliminares – É nesse momento que as partes assinam o acordo, comprometendo-se a utilizar a mediação para resolver o conflito existente. Acertam os honorários do mediador. O número, mínimo, de sessões. O local e horário das sessões. E é quando o mediador se apresenta e apresenta às partes o processo de mediação.
Nesse momento, o mediador apresenta as regras básicas da mediação, que são: a necessidade de escuta cuidadosa dos argumentos da outra parte; a proibição de agressões ou falta de respeito com a parte contrária ou com o mediador; a obrigação de ser preservada a confidencialidade quanto a tudo que for dito nas sessões de mediação (exceto casos que envolvam crimes); a possibilidade ou não (decidirão as partes previamente) de serem realizadas reuniões individuais com cada parte em casos de necessidade de serem aclaradas situações duvidosas ou constrangedoras; a possibilidade de as partes se fazerem acompanhar de advogados.
O depoimento inicial das partes- Nesse momento, as partes têm de se reconhecerem como interlocutores. A negação do interlocutor é, talvez, o primeiro desafio do mediador. Uma parte tem de OUVIR a outra. Tem que ocorrer a troca de informações, mesmo que uma pense diferentemente da outra.
É muito importante que cada uma das partes, ao expor o problema e o que dele pensa, não seja interrompida. Cabe ao mediador informar que os debates serão desenvolvidos no momento oportuno.
A Mediação tem como preocupação básica a comunicação e o relacionamento e somente poderá avançar se esses dois elementos estiverem bem trabalhados.
A busca do real interesse- Nesse momento, o mediador deve fazer com que as partes deixem suas posições e busquem seus reais interesses. Cabe ao mediador mapear os interesses e buscar o ponto de tangência, para trabalhar nesse ponto. Busca-se neste estágio a question do processo.
A criação de opções- Definido o real interesse, deve o medidor, com o auxílio das partes, buscar opções de ganho mútuo, isto é, apresentar soluções em que os interesses sejam preservados. É importante, neste momento, realizar-se um teste da realidade, quando as partes simulam a utilização das opções propostas a fim de verificar o êxito ou não delas.
Os critérios– Os critérios, que devem ser objetivos, precisam independer da vontade de qualquer dos lados. Idealmente, para garantir um acordo sensato, os critérios objetivos devem ser não apenas independentes da vontade, como também legítimos e práticos (Roger Fischer, Como Chegar ao SIM).
Portanto, os critérios têm que ter LEGITIMIDADE, quanto mais concretos melhor (laudos, informações de jornal, pesquisas, tabelas, valor de mercado…)
O compromisso– pode ser qualquer compromisso, desde um aperto de mão, até um acordo homologado pelo juiz, mas, quando há necessidade de futura execução, que seja claro e objetivo.
O TEXTO ACIMA FOI EXTRAIDO DA PUBLICAÇÃO ABAIXO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
MESTRADO EM PROCESSO CIVIL
PROFESSOR JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER
Mediação e Arbitragem – Aspectos Fundamentais
Maria Helena Dias Michelon
Processo Civil Contemporâneo
Porto Alegre, junho de 2001
